Das Bundeskabinett hat das Gesetz zur Transformation des Vergaberechts beschlossen. Gegenüber dem ursprünglichen Referentenentwurf haben sich Änderungen insbesondere bei der Regelung zum Grundsatz der losweisen Vergabe in § 97 Abs. 4 GWB ergeben. Diese betreffen sowohl den Gesetzeswortlaut als auch die Gesetzesbegründung.
Der Regierungsentwurf ist zwischenzeitlich auf den Seiten des BMWK veröffentlicht.
§ 97 Abs. 4 GWB
Nach wie vor können neben technischen und wirtschaftlichen Gründen auch „zeitliche“ Gründe die Gesamtvergabe mehrerer oder aller Lose rechtfertigen. Die Gesetzesbegründung stellt nun allerdings strengere Anforderungen an die Begründung einer Gesamtvergabe. So genügt „allein eine allgemeine Annahme einer Kausalität von Gesamtvergabe und Zeitersparnis […] in einer Begründung nicht“. Zudem wird in der Begründung klargestellt, dass es bei der Einzelfallprüfung und der damit grundsätzlich einhergehenden Begründungs- und Dokumentationspflicht bleibt, auch wenn daran keine allzu hohen Anforderungen mehr gestellt werden („rechtfertigen“ statt „erfordern“). Als Beispiele für zeitliche Gründe werden nun in der Begründung die integrierte Projektabwicklung sowie das serielle und modulare Bauen genannt.
Darüber hinaus wurde in § 97 Abs. 4 Satz 3 die Anforderungen an Auftraggeber bei der Vergabe von Unteraufträgen abgesenkt. Der Regierungsentwurf sieht lediglich vor, dass Auftraggeber im Falle einer ganzen oder teilweisen Gesamtvergabe Auftragnehmer verpflichten können (bisher: „sollen“), bei der Erteilung von Unteraufträgen die Interessen von kleinen und mittelständischen Unternehmen zu berücksichtigen.
§ 103 GWB
Keine Gesetzesänderung gab es in dem für die gemeinsame Vergabe von Bau- und Planungsleistungen als „Bauauftrag“ mit der Möglichkeit einer anschließenden losweisen Vergabe. In der Begründung wurde aber zusätzlich nochmals ausdrücklich hervorgehoben, dass sich die Frage, ob der Bauauftrag mehrere Leistungen und gegebenenfalls auch Planungsleistungen umfasst, eine Frage des Einzelfalls ist. Für die Frage, ob ein einheitlicher Auftrag vorliegt, sei eine „funktionale Betrachtung“ heranzuziehen (vgl. EuGH, Entscheidung vom 15.03.2012, Autalhalle, C-574/10). Ein einheitlicher Gesamtauftrag liege demnach vor, sofern dessen Teilleistungen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen. Dabei könne der öffentliche Auftraggeber selbst entscheiden, ob er die notwendigen Planungsleistungen gemeinsam mit der Ausführung der geplanten Bauleistung ausschreibt oder nicht.
Ob der Gesetzentwurf im Bundestag verabschiedet werden wird ist noch völlig offen. Eine parlamentarische Mehrheit für den Gesetzentwurf ist nach derzeitiger Einschätzung eher unwahrscheinlich.
Quelle: Bundesingenieurkammer
Informationen Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz
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